裁判書系統

112年度侵上訴字第108號

上  訴  人 

即  被  告  陳子彬

選任辯護人  陳貽男律師

上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院110年度侵訴字第13號，中華民國111年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第4740號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於有罪部分除附表編號1至6外，其餘部分（含定應執行刑）均撤銷。

上開撤銷部分，陳子彬無罪。

其他（附表編號1至6）上訴駁回。

陳子彬應執行有期徒刑貳年。

一、陳子彬自民國99年9月起，在代號AD000-A108439號女子(民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女)就讀之○○國中（校名詳卷）擔任甲女之網球指導教練，明知甲女為14歲以上未滿16歲之人，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，為下列行為：

　㈠於101年12月底至102年1月初帶同甲女前往高雄參加網球賽，於102年1月1日22時至23時許，在當時位於高雄市○○區○○○路000號之國森大飯店內，以其陰莖進入甲女之陰道，對甲女為性交行為1次（附表編號1）。

  ㈡於附表編號2至6所示之時間，在附表編號2至6所示位於新北市○○區○○路000號「愛摩兒時尚旅館」、新北市○○區○○○路0段00○0號之「薇薇精緻汽車旅館」、新北市○里區○○○街00號「新八里汽車旅館」，以其陰莖進入甲女之陰道，對甲女為性交行為共計5次。

二、案經甲女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、審理範圍：本案檢察官以上訴人即被告陳子彬涉犯刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲之女子性交罪嫌（共61罪），提起公訴，經原審審理後，認被告犯對14歲以上未滿16歲之女子性交罪，共41罪，其餘被訴部分無罪。檢察官未上訴，僅被告對有罪部分提起上訴，故原判決無罪部分業已確定，本院僅就被告經原判決有罪之部分（共41罪）加以審理，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力：

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，證人即告訴人甲女於警詢時之陳述，被告及辯護人於本院準備程序及審理中皆否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。

  ㈡按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」之信用性保障程序，而與刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定有間，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，依舉輕以明重原則，固不宜一概排斥其證據能力，然仍應本於同法第159 條之2、第159條之3 等規定之同一法理，於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，始例外賦予其證據能力（最高法院110年度台上字第4029號判決要旨參照）。被告及辯護人於本院爭執甲女於檢察官偵訊時所為陳述之證據能力，依卷內資料，甲女於偵查中係以告訴人身分而為陳述，其未經具結之陳述，依上開說明，即應類推適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3等規定定其有無證據能力，而檢察官並未主張前揭陳述有刑事訴訟法第159條之2或第159條之3之情形，依卷內資料亦無從認定該陳述合於刑事訴訟法第159條之2或第159條之3，故應認無證據能力。

  ㈢按證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，則屬適格之補強證據，至於該項證據之證明力為何，自應由法院依其職權就卷內證據資料予以綜合判斷（最高法院111年度台上字第2087號判決要旨參照）；又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。辯護人於審理時否認證人林○A、林○B、朱○○、林○C於偵查、原審證述、證人蔡○○、吳晨梵、盧怡蒨於原審證述之證據能力，經查，證人林○A、林○B、朱○○、蔡○○、吳晨梵、盧怡蒨之證言中關於甲女遭被告性侵之內容，因非證人林○A、林○B、朱○○、蔡○○、吳晨梵、盧怡蒨親自見聞，而係經由甲女告知，自屬傳聞證據而無證據能力，然關於甲女陳述時之狀態、語氣、情緒反應等，為證人林○A、林○B、朱○○、蔡○○、吳晨梵、盧怡蒨親自見聞，而證人林○C係證述關於前往高雄參賽時之見聞情形，亦係親自見聞、經歷之事，自非傳聞證據，被告及辯護人亦未主張並釋明證人林○A、林○B、朱○○、林○C偵查中之此部分證述有何顯不可信之情況，依前揭說明，證人林○A、林○B、朱○○、林○C於偵查中之此部分證述自應認有證據能力。又證人林○A、林○B、朱○○、林○C、蔡○○、吳晨梵、盧怡蒨於原審就此部分所為之證述，為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第第159條之1第1項規定，自得作為證據。

  ㈣本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。至辯護人雖另有爭執卷附其餘證據之證據能力，因本院未將該等證據引為認定被告犯罪與否之證據，爰不贅述證據能力之有無，附此說明。

二、訊據被告固坦承為甲女於國一、國二、國三、高一上學期、高二、高三就學期間之學校網球教練，且被告明知甲女之年紀，並於101年12月底有帶甲女至高雄比賽等情，惟矢口否認有何對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，辯稱並未與甲女有何性交或親密行為云云。

三、經查：

　㈠甲女於附表編號1至6之時間，為14歲以上未滿16歲之人乙情，有甲女代號與真實姓名對照表可按（109年度偵字第4740號不公開卷第6頁）；又被告係告訴人於國一、國二、國三、高一上學期、高二、高三就學期間之學校網球教練，且被告明知告訴人之年紀等情，為被告供述明確（109年度偵字第4740號卷第66至67頁），核與甲女於原審之證述大致相符（原審限閱卷第454至455頁），並有甲女代號與真實姓名對照表、甲女個人戶籍及相片影像資料查詢結果、新北市立○○國民中學112年8月22日新北○中學字第1129125245號函暨檢附被告於該校之任職紀錄、新北市立○○高級中學112年9月5日新北○○○字第1129558396號函暨檢附被告任職學校資料可佐（109年度偵字第4740號不公開卷第6、18頁、本院卷第179至183、193頁），此部分事實堪以先行認定。　

　㈡按被害人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分；又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據（最高法院109年度台上字第4246號判決意旨參照）。經查：

　1.甲女於原審證述：第一次去汽車旅館是與被告一同前往，與被告有去過址三重「新加坡旅館」、蘆洲「薇薇香奈兒汽車旅館」、永和「愛摩兒時尚旅館」、八里「新八里汽車旅館」、新莊「美麗海汽車旅館」，和被告在汽車旅館會從事性交行為，就是被告以陰莖插入我的陰道，就讀高中期間，有和被告一同前往汽車旅館並從事性交行為；被告的陰莖有1顆痣，我是在跟被告從事性交行為時注意到的；我國三參加在高雄市舉辦的輝安盃比賽時，在住宿的國森飯店房間內有跟被告發生性交行為，時間是在101年12月底到102年1月初左右，這是我第一次跟被告發生性行為，那時被告把我壓在床上，把我的衣服脫掉，叫我要放輕鬆，然後就發生了，結束的時候被告有叫我不能說，我那時候其實不知道那是什麼，我就很緊張；我是大一時結束與被告的這種關係，因為我知道這是不對的事情，所以一直想辦法要停止，那時候我們本來有合夥一個教練團，後來要拆夥，剛好因為這件事情可以完全斷絕我跟被告的關係，當時是以通電話的方式談，我當時住在蔡○○家，蔡○○有在我旁邊；本案並不是我主動到警察局報案，是我參加心理諮商的心理師幫我通報，我才到警察局做筆錄等語（原審限閱卷1第449至457、474頁）。

　2.證人蔡○○於原審證稱：我跟甲女在我大一的時候熟識，大一的時候有同住1年左右，甲女曾經向我提過她和被告有去汽車旅館，在網球場有牽手被人家看到，也有講她有一些婦科的疾病，她為此情緒比較難控制的時候會比較憂鬱，甲女有提到與被告發生性行為，那時候講很多，甲女都哭著講，我也哭著聽，甲女會告訴我她和被告有發生性行為，是因為甲女那時候有接到1通被告打給她的電話，他們合作關係可能有一些糾紛，有聊到合作要終止，甲女有說「那我們所有關係都終止掉」，那時候甲女接到這通電話我在旁邊聽，我就聽到被告說「沒關係，那結束合作關係，但其他的關係不要結束」，被告有說「結束那些關係沒差，但可不可以繼續有性交的關係」，就是炮友，那時候我有在電話旁邊聽到炮友這2個字，其實我那時候蠻震驚的，想說被告會跟甲女講這2個字，過沒多久他們可能沒有講得很愉快，甲女就把電話掛掉，也把被告的LINE、全部東西全部刪掉、封鎖，然後甲女才一一的跟我說所有發生的事情跟她的心情。甲女當時就是一般接電話這樣聽，然後她講到有點情緒激動的時候，我就在她的電話旁邊聽，我離她很近；甲女那時候的心情也很憂鬱，有幾次我們騎車在土城的路上有看到被告的紅色摩托車，甲女就一直發抖，反正只要有談到被告的名字甲女就會情緒比較激動，會說被告是爛人之類的，有時候是咒罵，有時候是憂鬱，甲女有因為這樣子跟我的關係比較疏遠，所以我跟甲女現在沒什麼聯絡；甲女在跟我說這些事情的時候偶爾會憤怒，但大多都是哭泣的狀態等語（原審限閱卷1第477至482、484頁）。

　3.證人林○A於偵查中證稱：我跟甲女是同班3年的國中同學，於108年大學時期，我朋友在臺北市心理諮詢公會工作，甲女跟我說他有諮商的需求，請我提供這方面資訊，就跟我講國中有被性侵的事，他說國中開始到大學，教練跟他比較親密，中間也有發生性行為，我知道他跟教練關係很好，但不知道中間有這段關係，甲女跟我說這些內容的時候，情緒很激動，但是蠻冷靜的，沒有哭泣，有生氣、憤怒等語（109年度偵字第4740號卷第141頁背面至第142頁）；於原審時證述：我跟甲女是國中同班同學，在大學期間，在很正常聊天過程中，甲女有說壓力比較大，我詢問她為什麼，她就自己主動講出跟被告間有發生過性行為之事，當時我有朋友在臺北市心理諮詢是免費的，我說她可以去試試看，然後甲女就去，是到心理師說需要通報的時候我才比較清楚知道這是一件蠻嚴重的事情，我不記得甲女是先跟我提到與被告有發生過性行為，還是先跟我徵詢有關於心理諮詢方面介紹，甲女講述與被告間發生性行為的事情時，反應就很無奈、很難過，也有生氣等語（原審限閱卷1第428至429頁）。

　4.證人吳晨梵於原審證稱：我於108年間任職於臺北市諮商心理師公會擔任諮商心理師，臺北市諮商心理師公會在市政府有放公益諮詢的窗口，我對於本案甲女的個案有印象，甲女當天來諮詢她在國中時期曾經遇過，應該是她的教練，有被引導發生性行為，她當時諮詢的時候已經大四，是成年之後才感覺到這件事不對勁，才來諮詢，我比較記得的是她應該有很多的擔心跟徬徨，因為她不太確定這件事情到底是不是她自己的問題，以及這件事情她的父母並不知情，並且也在考慮如果這件事情公開了之後她可能會面對的一些困難，所以她來聊聊看，甲女在諮商當時的情緒反應還算穩定，但呈現比較低落、徬徨，甚至有點自責的狀態，後續我有跟甲女說因為這是法定責任通報，有先跟她衛教一些通報了之後她有可能會面對法律上的狀況，當我向甲女表示需要依法通報時，甲女的反應還是有一些困擾跟焦慮，但她是表示贊成的等語（原審限閱卷2第10至11、13至14頁）。

　5.證人林○B於偵查中證稱：我是開運動用品店的，甲女是網球生，所以才認識，甲女在108年間有跟我說她在國三的時候去高雄比輝安盃，因為他們是連續好幾天，會一起在外面住宿，他們球隊住同一間，打通舖睡一起，被告就以陰莖插入陰道，他們關係維持到告訴人大學一年級我跟甲女認識的時候；甲女提到這件事，他的情緒整個崩潰掉，他的心理狀態非常自責，覺得是被告權威式體罰造成他的陰影等語（109年度偵字第4740號卷第142頁）；於原審證述：當初被告要創立一個體育團隊，然後跟我的前公司有合作，所以我才認識告訴人，告訴人跟我說的是被告在她國中時期帶他們去參加高雄輝安盃時，因為出去比賽睡在同一間寢室，就被被告性猥褻，我忘記她有沒有說有插入的行為，她說她當時全身僵硬沒有辦法反應；甲女在陳述性侵的經驗時，其實每次都是很痛苦到一直哭，甲女就講一句「為什麼是我」，所以那個傷害蠻強的；甲女當時會向我提到這些事情，應該是我跟她分享我去做一些諮商，所以有聊到甲女家庭的事情，她就說她最沒有辦法對家人說的事情是這些，也有對她家人的壓力，就是這部分，因為這樣就有談及相關的事件；甲女其實在前期幾次提及的時候情緒是比較激動的，難過跟悲傷比較多，但是中間可能因為包含她去做心理諮商，到中間是有些麻木，就是進入我們的解離症狀，就是她會對這些事情感到無感，後續真的到多元的刺激，比如說諮商師的反問，或是一些人用貼標籤的眼光看她等等，她後期才開始有一些情緒反應是無奈的憤怒等語（原審限閱卷2第87至88、90、92至94頁）。

　6.證人盧怡蒨於原審證稱：我於108年間是在馬偕紀念醫院擔任諮商心理師，有諮商心理師的證照，我現在的印象是甲女想要處理以前受到性創傷的事件帶給她長期持續的壓力影響，但是在通報之後開始一連串的法律程序造成她很大的壓力，這個狀況影響了她的生理及心理，所以在家人的協助下來到協談中心這邊諮商，甲女說她國中的時候有加入學校的校隊，受到教練的性侵害，甲女在會談的過程常常會邊講邊哭，有時候會有一些發抖、焦慮的狀況，依照我的心理專業，這樣的狀況是為典型的創傷反應，我總共幫甲女做了10次心理諮商，從108年9月20日開始，最後一次是109年3月份；甲女的情緒反應，有一部分是講到被性侵的經驗，還有提到開始進入通報之後，接下來的法律流程其實對她來講很陌生、很害怕，很多時候被問到很細節的問題但又想不起來，當她沒有辦法回答的時候常常被對方用質疑或是不信任的態度，這些都讓她很受傷，另外就是包括旁人對她的不信任，還有這件事情爆發之後帶給家人傷心難過，這些也是讓告訴人壓力很大的因子；甲女有提過事情發生之後，她曾經因為這件事情覺得自己很髒，不知道怎麼去面對別人，所以她曾經想過要自殺，甚至想要走在馬路上被車撞的念頭等語（原審限閱卷2第15至19、24至25頁）。

　7.證人朱○○於偵查中結證稱：我跟甲女是大學同學，甲女只有跟我說她去比賽時，跟教練是同一間房間，她那時候也不懂，就被性侵了，她跟我說的時候蠻傷心的，有哭泣等語（109年度偵字第4740號卷第142頁背面）；於原審審理時證陳：甲女講到性侵事件時的情緒狀態，我記得好像蠻難過的，我大學時就跟甲女比較好，有一起去海邊玩、吃飯，大家就會講一些自己的秘密，然後甲女就跟我提到這個事情等語（原審限閱卷2第84至85頁）。

　8.證人蔡○○前揭證詞提及曾在甲女與被告通話時在旁，有聽見被告提及可否繼續與甲女間之性交關係，此與甲女於原審證稱在以電話與被告表示要結束彼此間之關係時，住在蔡○○家，蔡○○有在一旁等情相符（原審限閱卷1第457頁），又證人蔡○○雖為甲女之友人，然亦證稱後來與甲女關係較為疏遠，現已沒什麼聯絡（原審限閱卷1第482頁），是其應無僅因先前與甲女間之情誼，即為甲女誣陷被告而自陷於偽證罪責之可能，故甲女證稱自其國三起與被告間持續有為性交行為乙情，尚非無據。另證人朱○○、盧怡蒨、林○B、蔡○○、吳晨梵、林○A所述被告對甲女性侵一事雖屬傳聞證據，惟渠等各自所見聞甲女陳述遭性侵時之緣由、態度及情緒反應，係渠等親自經驗、知覺甲女之嗣後情況，自得以之作為情況證據，據以推論甲女陳述當時之心理或認知，作為法院判斷告訴人甲女陳述是否可信之證據，而依前揭證人之證述，甲女於訴說遭被告性侵時，其情緒反應有無奈、難過、生氣、低落、徬徨、自責、憂鬱、激動、情緒崩潰、哭泣等，核與一般未成年之被害人於成年後反思該種不正常之交往、性交關係而產生之心理影響及創傷反應相符，且證人即曾對甲女為心理諮商之諮商心理師盧怡蒨亦證稱：甲女在會談過程之情緒反應為典型之創傷反應，再參酌本案係因友人林○A告知甲女臺北市有免費心理諮詢，建議甲女前往諮詢，當日之值班諮商心理師吳晨梵與甲女諮詢後，告知甲女依法需進行通報後進行通報，顯見本案並非甲女主動提出告訴，證人吳晨梵復證述其向甲女表示需要依法通報時，甲女之反應是有一些困擾及焦慮，足徵甲女於向吳晨梵諮詢時，尚無對被告提告之意，故甲女自無向吳晨梵虛構與被告間有持續性交等事之必要。另衡酌甲女於原審證稱被告陰莖有一顆痣等語（原審限閱卷1第451頁），於偵查中亦繪出被告生殖器之特徵係位於生殖器上有一顆痣，與被告生殖器前端處有一顆痣相大致吻合，此有甲女手繪被告陰莖特癥圖、檢察官當庭勘驗被告陰莖照片附卷足憑（109年度偵字第4740號卷第61、74至75頁），勾稽比對前揭證據，甲女之證言確實足以採信。

　㈢另參諸被告於102年1月1日至106年12月31日之信用卡刷卡明細（109年度偵字第4740號卷第102至138、172頁背面至176頁背面），被告曾有下列之刷卡紀錄（編號1至5時，甲女未滿16歲，編號6至20時，甲女已滿16歲）：

　1.102年1月26日愛摩兒時尚旅館（附表編號2，109年度偵字      第4740號卷第172頁背面）。

　2.102年6月12日薇薇精緻旅館（附表編號3，109年度偵字第4      740號卷第108頁）。

　3.102年7月11日薇薇精緻旅館（附表編號4，109年度偵字第4      740號卷第109頁）。

　4.102年8月17日新八里汽車旅館（附表編號5，109年度偵字      第4740號卷第109頁）。

　5.102年8月27日新八里汽車旅館（附表編號6，109年度偵字      第4740號卷第110頁）。

　6.103年2月28日薇薇精緻旅館（109年度偵字第4740號卷第173頁）

　7.105年2月6日新八里汽車旅館（109年度偵字第4740號卷第1      75頁）

  8.105年3月12日香奈爾旅館（109年度偵字第4740號卷第175頁背面）

  9.105年3月23日美麗海汽車旅館（109年度偵字第4740號卷第127頁）

  10.105年4月2日新八里汽車旅館（109年度偵字第4740號卷第127頁）

  11.105年5月7日美麗海汽車旅館（109年度偵字第4740號卷第

     128頁）

  12.105年6月5日愛摩兒時尚旅館（109年度偵字第4740號卷第

     176頁）

  13.105年10月30日新八里汽車旅館（109年度偵字第4740號卷       第131頁）

  14.105年11月12日探索汽車旅館永和館（109年度偵字第4740       號卷第131頁）

  15.105年12月10日新八里汽車旅館（109年度偵字第4740號卷       第131頁）

  16.105年12月18日香奈爾旅館（109年度偵字第4740號卷第13       1頁）

  17.105年12月31日新八里汽車旅館（109年度偵字第4740號卷       第132頁）

  18.106年2月9日香奈爾旅館（109年度偵字第4740號卷第133       頁）

  19.106年2月25日香奈爾旅館（109年度偵字第4740號卷第133       頁）

  20.106年3月11日香奈爾旅館（109年度偵字第4740號卷第133       頁）

     前揭刷卡紀錄與甲女於原審之前揭證詞：我與被告有去過址三重「新加坡旅館」、蘆洲「薇薇香奈兒汽車旅館」、永和「愛摩兒時尚旅館」、八里「新八里汽車旅館」、新莊「美麗海汽車旅館」等語相符，如被告未帶同甲女前往前揭汽車旅館，甲女如何知悉被告有前往前揭汽車旅館消費之情形，亦難想像如被告與甲女間僅為單純之教練與學生間之關係，被告會於何種情形下，詳細告知甲女其有去過之各間旅館，且觀諸甲女於該次交互詰問時就檢察官之詰問證稱：有無去過永和區保順路31號的「探索汽車旅館」，因為時間有點久遠，我印象不太清楚等語（原審限閱卷1第450頁），可知甲女係對其有記憶之部分始為肯定之證述，對記憶不清之部分亦不會故作不利於被告之證言，益徵甲女前揭證述為可信。

   ㈣綜合上述，被告有於附表所示之時間，在附表所示之旅館對甲女為性交行為，堪以認定。

   ㈤被告辯稱：甲女參加之102年輝安盃女子雙人球賽於101年12月31日當日淘汰，隨即返回臺北，甲女於102年1月1日並未住於國森飯店；甲女自承其於104年間經診斷患有菜花，然被告並未經診斷罹患HPV DNA人類乳突狀病，顯見其並未與甲女為性交行為；又其係與其妻凃雅惠共同前往前揭旅館云云。經查：

　 1.甲女參加之輝安盃16歲女子雙人球賽係於101年12月31日16時後進行，甲女於該次比賽中遭淘汰等情，固有中華民國網球協會111年2月22日網協字第1110000052號函暨所附102年第十一屆輝安盃全國青少年(B級)網球排名錦標賽及賽次表在卷足憑（原審限閱卷1第215至313頁），然證人即參與該次輝安盃之林○C於原審證稱：（問：依你參加輝安盃的經驗，若第一輪或第二輪即遭淘汰，輸了的隊員當天就一定馬上回台北嗎？）須看比賽完當下的時間或狀況而定；每一次的狀況都不太一定；（問：是否有可能今天輸完比賽，但我留到隔天再回去）有可能等語明確（原審限閱卷2第160頁），甲女於該次比賽中係於101年12月31日16時後進行，當時復為冬季，日照時間較短，待比賽結束確定淘汰，應已接近黃昏日落，此時基於學生安全之考量，是否會讓遭淘汰之國中女學生自行自高雄返回新北，確有可疑，且被告亦自承：102年1月1日當天晚上我們是睡在四人房，我們把2張大床靠在一起，男女分開睡，我睡在男生和女生的中間，甲女就睡在我旁邊等語明確（109年度偵字第4740號卷第3頁背面），是甲女於101年12月31日遭淘汰後，仍留宿於高雄國森大飯店，於102年1月1日晚上仍繼續住於國森大飯店乙情，堪以認定，被告辯稱102年1月1日甲女並未於國森飯店住宿云云，自無足採。至被告辯護人雖又辯稱：球隊有經費問題，不可能讓甲女於淘汰後繼續住在飯店云云，然球員於經淘汰後仍與球隊繼續住宿之情形本即存在，業經證人林○C證述如前，且依被告所述，當晚是男女隊員共住一間，並無另訂房間之情形，對球隊經費之支出自無影響，故辯護人所辯，亦無理由。

　 2.甲女於性別平等教育委員會調查訪談中確有自承其於104年間經診斷患有「菜花」，並跟被告告知此事，被告說要去檢查，檢查後說沒有感染等情（109年度偵字第4740號不公開卷第22頁背面），又被告於108年10月4日前往博恩泌尿科診所採檢檢驗，經診斷未罹患HPV DNA人類乳突狀病毒乙情，亦有被告提出博恩泌尿科診所檢驗報告可按（109年度偵字第4740號卷第192頁）。然甲女如係為誣陷被告，於性別平等教育委員會並無資訊知悉其患有菜花之情形下，實無需於訪談中告知其罹患菜花，而被告並未罹患乙情，又病毒本即隨人體健康程度而有潛伏甚或為人體免疫系統所消滅，故是否感染與個人體質、健康狀況、免疫能力有關，亦與被告與甲女為性交時有無使用保險套等防護措施有密切關聯，是被告經檢驗未罹患人類乳突狀病毒，並不足反推其未與甲女發生性行為，是難憑此即謂甲女所述不實。

　 3.被告辯稱係與其妻凃雅惠共同前往前揭旅館云云，證人凃雅惠於偵查中亦證稱：（提示薇薇精緻旅館、新八里汽車旅舘、美麗海汽車旅館、探索汽車旅館永和館、香奈爾旅館、愛摩兒時尚旅館、摩根時尚旅館照片，問：你有無去過這些旅館？）全部都去過，我們夫妻有時候會去一些旅館，但時間真的不太記得等語（109年度偵字第4740號卷第187頁背面）。經查，證人凃雅惠與被告為夫妻關係，為維護、保全家庭之完整，本即有迴護被告之高度可能，且其證言亦與被告於偵查中供稱：我只有跟我太太去過愛摩兒汽車旅館一次，其他薇薇精緻旅館、新八里汽車旅舘、美麗海汽車旅館、探索汽車旅館永和館、香奈爾旅館、摩根時尚旅館，我都沒去過；（問：為何你肯定其他旅館你都沒去過？）因為沒有去過等語（109年度偵字第4740號卷第188頁背面）相互矛盾，是證人凃雅惠前揭證詞，顯屬可疑而難以採信。又被告於經檢察官告知凃雅惠之證詞及提示其於前揭旅館之刷卡紀錄後，改稱都是與凃雅惠前往（109年度偵字第4740號卷第188頁背面至189頁），更足徵被告係依證據之顯現而不斷調整更易辯詞，其辯詞實難採信。

　 4.辯護人另辯稱依甲女之差勤紀錄並未有於前揭刷卡紀錄時間請假之紀錄，是被告並非與甲女共同前往前揭旅館云云。經查，依新北市立○○國民中學所提供甲女之出缺席紀錄（本院卷第145至148頁），固未有甲女於附表編號2至6所示時間之請假或曠課紀錄，然附表編號2為寒假期間，編號4至6中為暑假期間，自不會有請假或曠課紀錄，而編號3為國三會考結束後等待畢業之期間，於此段期間，學校對於學生之出席缺席情形未必有精準掌握，是憑該出缺席紀錄，無從認定甲女未於附表編號2至6之時間前往該旅館，被告所辯，不足採信。

　 5.辯護人又辯稱甲女於調查報告時稱被告下半身有一塊胎記，被告並無胎記，是甲女所述不實云云。經查，依新北市立○○國民中學性別平等教育委員會調查報告書之甲女訪談摘要，甲女稱：他的性器官上面有一顆小痣，印象中大概是中間偏左邊。他身上有胎記，一塊紅的，在下半身（109年度偵字第4740號不公開卷第23頁），然觀諸甲女始終均稱被告身上之特徵陰莖上有痣，除調查報告外，均未有提及胎記，而被告陰莖上確實有痣，業如上述，是甲女所述，並無不實。

　 ㈥刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決要旨參照）。被告辯護人雖聲請：1.傳喚甲女，待證事實：甲女所述均前後矛盾；2.請求對被告及甲女進行測謊；3.請求送甲女去台大醫院進行精神鑑定，待證事實：甲女之證詞有無可能因其他事情或因素，產生記憶錯置；4.傳喚證人張文龍、曲○○，待證事實：張文龍為甲女國中老師，負責球隊管理，知道球隊之運作情況，曲○○是球隊隊員，可證明甲女於101年12月31日已回臺北，102年1月1日並無住在國森飯店等語。然查：

 　1.證人甲女業於原審時經交互詰問，此屬同一證據再度聲請調查，而被告之辯護人亦未能說明甲女就何部分事實於原審作證時未證述明確而有所不明，自難認有重複傳喚之必要。

 　2.被告於偵查中經檢察官訊問是否同意接受測謊時，明確表示：我不測謊；（問：不測謊的理由為何？）我心臟不好等語（109年度偵字第4740號卷第69頁），而當時辯護人亦係被告偵查中之辯護人，且於該次庭訊時在庭，是辯護人於本院聲請對被告進行測謊，似未考量被告之身體狀況是否適合測謊；又按測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而可作為審判上之證據者不同，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎；是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實，另為不同之認定（最高法院107年度台上字第1667號判決意旨參照），是被告、甲女縱經測謊，亦無從據以推翻原確認之事實，另為不同之認定，自無進行測謊之必要。

 　3.本案依卷內資料並無任何證據或跡證足以使人懷疑甲女有何記憶錯置之情形，辯護人亦未提出任何甲女有何記憶錯置之可疑情形，自無僅因辯護人之臆測即送甲女進行精神鑑定之必要。

 　4.證人張文龍、曲○○於該次賽程均未隨球隊前往高雄，業據被告辯護人陳稱明確（本院卷第216頁），而球員於經淘汰後仍與球隊繼續住宿之情形本即存在，業經證人林○C證述如前，證人張文龍、曲○○於該次賽程既未前往，自無從知悉甲女是否於101年12月31日返回臺北，是此部分之聲請難認有傳喚之必要。

　 ㈦按當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。法院應就前項異議裁定之，刑事訴訟法第288條之3固定有明文，惟如法院已就證據應否調查而為裁定，其性質既非屬審判長或受命法官之處分，自非得聲明異議之客體。經查，被告及辯護人聲請調查前揭證據，經本院評議後，當庭裁定無調查之必要，此有本院審判程序筆錄可稽（本院卷第217頁），是被告及其辯護人自不得依刑事訴訟法第288條之3聲明異議。又被告辯護人雖當庭表示對該裁定提出抗告，並於庭後具狀抗告，惟該駁回聲請調查證據之裁定為判決前關於訴訟程序之裁定，依刑事訴訟法第404條第1項規定，不得抗告，是辯護人此部分抗告，自屬無據，併此敘明。

　 ㈧綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪：

　㈠核被告就附表編號1至6所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

　㈡被告所犯前揭各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　　　　

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於102年1月2日起至103年1月9日止(含蓋甲女國三及高一)，於國三期間係以每兩週1次之頻率、於甲女高中期間，則以每週2次之頻率，在址設新北市○○區○○路000號「愛摩兒時尚旅館」、新北市○○區○○○路0段00○0號之「薇薇香奈兒汽車旅館」、址設新北市○里區○○○街00號「新八里汽車旅館」、址設新北市○○區○○○路000巷00號疏洪東路「新加坡旅館」、新北市○○區○○○道○段000號「美麗海汽車旅館」、新北市○○區○○路00號「探索汽車旅館永和館」及陳子彬車輛內，以其陰莖插入甲女之陰道，對甲女為性交行為共計35次（起訴60次，扣除經原審判決無罪而確定之20次、前揭經本院認定有罪之附表編號2至6共5次），涉犯刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲之人為性交罪嫌等語。

　㈠甲女於警詢中稱：與被告性交之次數，國三時大概兩個禮拜一次，高中期間幾乎一個星期一次（109年度偵字第4740號卷第6頁）；於偵查中稱：國中的時候大約是兩個禮拜一次，國中畢業的暑假到高中的1月9日大概是一個禮拜兩次（109年度偵字第4740號卷第53頁）；於原審時稱：高中期間與被告性交的頻率為一個星期2次等語（原審限閱卷1第473頁），關於被告對甲女性交之頻率，甲女前後指述尚非完全一致，且關於各次性交之時間、次數之證詞過於籠統，而性交之頻率，係甲女依憑其印象所為之估算，該段期間是否均維持穩定不變之頻率，均無因2人身體不適、臨時有事、考試、比賽、爭吵或甲女月事等情形而有未見面或未性交之情形，實非無疑。

　㈡甲女此部分證詞既已有前揭瑕疵及可疑之處，而前揭作為認定被告有罪之其餘證據（證人朱○○、盧怡蒨、林○B、蔡○○、吳晨梵、林○A證述關於甲女陳述此事實之緣由及情緒反應、被告刷卡紀錄等），亦不足以補強甲女證詞中關於性交頻率之證述，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指此部分對甲女性交之犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

肆、上訴之判斷：

一、駁回上訴部分（即附表編號1至6）：

　㈠原審以被告犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共6罪），事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告在國中及高中任職校隊教練並指導甲女網球球技，有正當高尚之職業，卻未維護師道謹守師生分際，利用甲女性智識不成熟及對教練之尊重而不敢違逆之心理狀態，於外出比賽住宿期間特意製造獨處之機會，與當時尚青澀懵懂之甲女發生性行為1次，未尊重女性之性自主權利，所為殊值非難，更於後續利用甲女練球之機會，一再與甲女發生性行為共5次，持續戕害被害女性之身心及人格健全發展，對甲女將來一生之影響既深且遠，所生損害非微，復於偵查及審理時一概否認本案犯行，亦未與甲女達成調解以賠償其損害並獲得原諒，犯罪後態度惡劣，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、目的及被告自承大學畢業之智識程度、目前從事網球教練，月收入約新臺幣5萬元，與配偶、未成年小孩2名同住，須扶養配偶、小孩、領有輕度身心障礙、年邁父親以及年邁母親之家庭經濟生活狀況，併參甲女及其代理人對本案表示之意見等一切具體情狀，分別量處如附表原審刑度欄所示之刑。經核其認事用法均無違誤，量刑已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，應予維持。

　㈡被告及其辯護人仍執前詞，就此部分否認犯行，提起上訴，惟均經本院逐一論駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。

二、撤銷原判決部分：　　

　㈠原判決認被告就前揭經本院認定無罪部分，犯刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲之人為性交罪（共35罪），其認事用法容有違誤，被告就該部分指摘原判決不當而提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並改諭知無罪之判決。又此經原判決有罪之部分既經本院撤銷改為無罪之諭知，原判決所定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院均予撤銷改判。　

　㈡被告對甲女所犯之罪，僅附表編號1至6共6罪能證明成立犯罪，其餘原判決有罪之部分，經本院撤銷改為無罪之諭知，原判決定應執行刑之罪數基礎即有變動而無可維持。本院審酌被告所犯上開各罪責任非難重複程度，考量刑罰經濟與責罰相當，並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當效果，定其應執行之刑為有期徒刑2年，以資警惕。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　19　　日

                  刑事第十六庭  審判長法　官 劉嶽承

                                      法　官 廖紋妤

                                      法　官 王耀興

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官 蘇佳賢

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　19　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第227條

（未成年人）

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

附表：