可以約定試用嗎？

律師回答：

常有人問我，雇主究竟可不可以跟員工約定試用期滿，在試用期間如果不適用，是否可無條件終止勞動契約呢？我們要花多少時間去判斷一個人適不適與自己一起工作？基本上，在雇主立場，開除或請勞工離職感覺並不好，如果可以判斷是員工人格上問題，非導因於不熟悉或有原因的錯,，這時候離開便是必要之惡，雖然，面試的時候，雇主一定要特別小心，錯誤還是不可免，所以這時候，訂立試用期間一定有必要。

 

換言之，透過訂立試用期間並告誡，而在發現新進員工作事隨便，消極甚至怠工，如何教導就是不聽話，自己不學好，還導致同事壓力倍增，身為雇主的您，沒有必要且資格為這位員工的未來負責，基於經營必要，一定要狠下心請這位員工離開，相處下去對於雙方都是不好的，這樣對於這位員工也是不公平的！

 

所以試用期間便有這個好處，讓雙方可以考慮要不要維持關係。因此，試用期間對於雇主相當重要的，因為無論如何面試均不可能發現一個人的問題，若草率加以任用勞工後，不免發生問題，因此一般來說，我們是承認試用期間，作為觀察勞工是否適任之特別期間，況若不承諾上開期間，雇主又不敢大膽僱人，可能會勞工錯失工作機會，反而使部分勞工有不利益之情形。

 

但是對於勞工而言，試用期可是戰戰兢兢的，勞工深怕半路夭折，當然一緊張就容易出差錯，大錯雖沒犯，小錯斬不斷，所以也要跟頭家說，一定要多給新人一些機會啦，但是目前勞動基準法沒有禁止試用的規定，所以理論上來說沒有禁止基本上試用期的約定就沒有違反強制規定，原則上是有效的。但實務上最大的問題有二，其一為到底可以約定多久，其二為在期間內是否真得可以不具理由，也不付資遣費嗎（預告期間則依勞基法第16條）？

 

現行之勞基法及其施行細則並未明文規定有關試用勞動的制度，該法施行細則第6條第3項原本規定「勞工之試用期間，不得超過四十日」，但到了八十六年六月十二日修正時，就將此項規定加以刪除。目前僅有已發布而未施行的《勞動契約法》第6條規定：「勞動契約以有永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，於該期間內當事人之一方，得隨時解約。」換言之，祇有在不定期勞動契約方能訂立，並且以一個月作為最長試驗（試用期間），惟因該法未施行，勞基法本文未有相關規定，那勞資雙方可以約定，到底最長可以約定到什麼時候？基本上可以這樣解釋，試用期間勞資雙方是可以自由約定的，至於多久才算適當，並沒有一個固定的標準，當然，依照行業別、工作職位不同而定。勞工如果認為試用期太長，該怎麼辦？

 

基本上，為免雇主任意規避解僱保護，原則上要參考勞基法第16條規定，不超過3個月內，雇主即以試用期間不合格即可符合勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。超過3個月之試用期間即有違反誠信原則或權利濫用之重大嫌疑，勞工可主張雇主終止勞動契約違反誠信原則及公序良俗，要求雇主理由更具體法定之理由方得解僱，不得僅以試用期間不合格作為理由。

 

因此，如果超過三個月後試用後不錄用或試用不合格，雇主依法要提出客觀的理由，說明勞工如何符合勞基法第11條或第12條之事由。又試用期間屆至後，雇主可以勞工同意再延長試用期間嗎？基本上，除非雇主已經認定勞工試用期間不合格，在解僱談判期間，因此方有合意延長試用期間，由於此部分符合最後手段原則，勉強可以，其他均有違反勞基法規定而無效！因為在試期間期屆滿，不可以濫用權限，再予試用，否則勞工永遠不是在試用期間嗎？因此，雇主要舉出勞基法第11條或第12條方得解僱，即使解僱合法後也預告期間、資遣費要完全依勞基法規定。

 

至於試用期內或期滿時因試用不合格而為雇主終止勞動契約時，雇主應否發給資遣費，則有較大之爭議。部分學者以為不用付，但依勞委會86年9月3日（八六）台勞資二字第○三五五八八號函表示「查勞動基準法施行細則本（八十六）年六月十二日修正前，原有「試用期間不得超過四十日」之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」

 

換言之，雇主即使在試用期間必須具備法定事由，才可以解僱勞工，而且如果雇主是以勞工不能勝任為由解僱的話，尚須給付勞工資遣費，且試用期間超過三個月時，亦應預告，因此，在試用期間充其量祇是比較寬鬆而非無需理由，就是直接以試用期間不合格即可解僱，勞工除非可以證明雇主有不當之動機，如因性別或懷孕歧視，否則必須承受此種不利益結果。除非勞工有勞基法第十二條第一項所列舉之情形而為雇主解僱時，才不用付資遣費及預告。除非勞工有勞基法第十二條第一項所列舉之情形而為雇主解僱時，才不用付資遣費及預告。因此，於試用期間內或試用期滿時，雇主如以勞工不適用為由解任時，雇主仍須發給勞工資遣費。

 

當然，司法實務上基於試用期間是終止權保留所為之看法。員工是不用給付資遣費的判決，如台灣台北地方法院九十年勞小上字第八號判決指出「依勞基法第十七條規定，雇主依第十六條終止勞動契約者，固應依規定發給勞工資遣費;至勞工在試用期間尚未屆滿，雇主予以終止契約，該法並無明文須發給資遣費之規定，是雇主僱用員工，如有試用期間之約定者，應可認雇主在該期間內保留不附理由不予正式聘用之權利。……準此，被上訴人在試用期屆滿之前通知上訴人未通過試用期之考核而結束僱佣關係，本在雙方約明範圍內，原不需附有任何理由，此不惟為兩造所不爭執，復經證人蔡○茂到庭證述明確，且被上訴人至遲亦於試用期滿之六月一日告知上訴人不必再來上班，亦為上訴人所自認。上訴人就其主張於己有利之事項（已為正式員工等）既不能舉證證明，揆諸上開解釋及規定，則其請求被告發給未給付之工資、預告期間工資、資遣費等，即屬無據，不應准許」。

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